PROCESSO CIVIL II - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MEDIDA CAUTELAR CPC 2015 X CPC 1973

                                      INTRODUÇÃO

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 

A antecipação de tutela,  antecipa ou adianta  provisoriamente o resultado da ação; antecipa algo que viria futuramente e coincide-se com liminar quando dada no início, isso porque liminar vem de "limine" que quer dizer no início, ou seja, é uma antecipação de tutela que ocorre no começo. A antecipação de tutela satisfaz interesses, pela percepção de verossimilhança, que de certa forma não podem esperar. Antecipa efeitos que no final se tornarão definitivos se a sentença corroborar com o desejo daquele que pediu a antecipação.

Antecipação de tutela cautelar = medida cautelar assecuratória, pois protege dá condições para que se chegue no resultado . 

Antecipação de tutela satisfatória = antecipa o pedido, satisfaz o interesse do autor. 

# O juiz pode solicitar a manifestação da parte contrária para julgar o pedido de antecipação de tutela.

# Trata-se de uma decisão interlocutória na qual pode ser atacada por agravo. 

A concessão de antecipação de tutela visa o adiantamento dos efeitos da tutela pretendida, ou seja, o autor pede a tutela de determinado direito na inicial e com a concessão da antecipação de tutela os efeitos são antecipados mesmo antes de proferida a sentença e finalizado o processo. A antecipação de tutela satisfaz a pretensão material e por isso exige alguns requisitos.

REQUISITOS GERAIS ART. 273, CPC/ 73 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: 

Da leitura do caput, deste artigo podemos retirar as seguintes informações que refletem os requisitos gerais para concessão, 

1. O juiz não está obrigado nem vinculado a conceder a antecipação de tutela;

2. A antecipação de tutela depende de requerimento da parte, ou seja, não pode ser dada de ofício. diferentemente da cautelar que pode ser dada ex ofício em virtude de sua natureza protetora, a antecipação de tutela exige requerimento da parte, frisa-se ainda que a antecipação pode ser total ou parcial; 

3. A antecipação pode ser total ou parcial, ou seja, abranger todos os pedidos ou não;

4. Prova inequívoca: indícios, provas, elementos suficientes para levar o juiz a dar a antecipação. Existem críticas a esse termo "prova inequívoca" pois preenche-se o requisito apenas com verossimilhança. 

5. Verossimilhança: probabilidade, intuitivamente verdadeiro, provável, aparência de certo. Para antecipação de tutela exige-se verossimilhança para a sentença exige-se cognição exauriente. 

6. Reversibilidade: esse requisito não está no caput e sim no §2º, mas como é um requisito geral é oportuno falarmos a respeito dele agora. Para concessão da antecipação de tutela os efeitos da concessão devem ter caráter reversível, pois quando não puder reverter a situação, lá na sentença que perceber que o autor é quem estava errado, o juiz não poderá antecipar. Quando não puder reverter a situação o juiz não concederá a antecipação de tutela, exceto nas ações de alimentos que devem ser prestados mesmo sendo irreversíveis. Art. 273, § 2º, CPC/73

REQUISITOS ESPECÍFICOS 

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

1. Risco de lesão ou perigo em geral - art. 273, I, CPC/1973. Trata-se de fundado receio que ocorra dano irreparável. Embora nem toda antecipação de tutela seja baseada em lesão ou risco de lesão, o inciso I denota essa hipótese versando sobre situação urgente que se não for antecipada logo não haverá mais sentido depois. Existe um fundado receio de lesão ou dano irreparável, se o juiz não antecipar a tutela pode prejudicar a tutela pretendida pelo autor. É oportuno frisar que este requisito soma-se aos requisitos apresentados no caput do artigo em análise. 

II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

2. Quando utilizada as vias processuais apenas para ganhar tempo e postergar ou dificultar a decisão. Artifícios usados para atrapalhar ou ganhar tempo. Tais condutas caracterizam litigância de má - fé e podem ter como consequências: multas, exclusão, penalidades da OAB (advogado), e o que nos interessa agora a concessão da antecipação de tutela (Art.461, §4º e 5º). É oportuno frisar que este requisito soma-se aos requisitos apresentados no caput do artigo em análise. .  As consequências para quem abusa do direito de defesa são:

- Multa 

- Exclusão 

- Penalidades da OAB para o advogado

- Antecipação de tutela, em favor da parte contrária.

§6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 

Refletem os pedidos aceitos expressa ou tacitamente. Ora se o réu não discordou do que disse o autor, mesmo tendo momento oportuno para tal é porque concorda. Se não houve contrariedade do réu a respeito de determinado pedido logo, este pedido é incontroverso e pode ser antecipado mesmo que com caráter provisório. É oportuno frisar que este requisito soma-se aos requisitos apresentados no caput do artigo em análise. 

Art. 273, §1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. 

Se o juiz, analisados os requisitos entender que é caso de antecipação de tutela, este deverá indicar de modo claro e preciso as razões ou motivos que lhe convenceram, ou seja, deve fundamentar a decisão. 

FUNGIBILIDADE  

Art. 273, §7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. 

O princípio da fungibilidade versa sobre a possibilidade de mesmo sendo interposta a medida processual errada ser considerada como se tivesse sido interposta a certa. Nesse caso substitui-se por outra medida de urgência, estamos falando agora da antecipação de tutela baseada na urgência para dizer que nesses casos NÃO APENAS a antecipação será utilizada, outra medida de urgência cabível é a medida cautelar. Assim a fungibilidade será entre antecipação de tutela e a medida cautelar. 

Ex. A pessoa pede antecipação de tutela e o juiz dá cautelar. Isso ocorre por que se o juiz percebe que a medida interposta deveria ser uma ao invés da outra faz a fungibilidade dando a correta.
Art. 273, § 7º, CPC/73. OBS: Ler - Súmula 405 TST

MEDIDA CAUTELAR 

A medida cautelar serve para assegurar que o processo seguirá seu curso sem prejuízo a pretensão, pois visa proteger, literalmente cautelar o andamento do processo para que o juiz possa exaurir a cognição e dar a decisão. Satisfaz a necessidade de segurança e pode ser concedida de ofício. 

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA X MEDIDA CAUTELAR

A diferença principal encontra-se na eficácia de cada uma. Enquanto a antecipação de tutela visa a satisfação do direito material a medida cautelar visa assegurar que essa pretensão se realize, que o processo corra sem prejuízos, serve ainda para impedir que a cognição do juiz seja prejudicada. Na lógica do CPC de 1973 a medida cautelar ficava apensa ao processo principal mas era um processo apartado "processo cautelar." 

MUDANÇAS REFERENTES AO NOVO CPC

DA TUTELA PROVISÓRIA 

No que diz respeito a antecipação de tutela conforme o código de 1973 já foi visto, agora analisaremos como essas questões ficam no CPC/ 2015. No novo código de processo civil as conhecidas "antecipação de tutela e medida cautelar" são consideradas tutelas provisórias e podem ser encontradas no mesmo livro (art. 300 e 311). Assim as modalidades foram mantidas, mas a nomenclatura foi alterada. 

Na prática confundem -se com a chamada liminar, mas como vimos liminar traz a ideia de algo que é concedido no início. Desta forma tanto a antecipação de tutela quanto a cautelar podem ser uma liminar. 

No novo código não há mais o livro de processo cautelar; foi criado um tópico a parte chamado de Tutela Provisória. Existe uma medida cautelar que incide no processo e não mais um processo apartado. Assim tudo que vimos a respeito de antecipação de tutela e medida cautelar estão agora no livro tutela provisória. Desta forma o processo está em curso e ocorrendo algo verifica-se a necessidade ou não de conceder a tutela provisória. 

A diferença agora está na produção de efeito e vai depender do caso concreto e, não de requisitos formais que levam para um lado ou outro, ambas são tutela provisória, mas seu efeito pode ser cautelar ou antecipatório variando conforme o fundamento se urgência ou evidência (Art. 294,CPC/15).

DISPOSIÇÕES GERAIS 

Art. 294 - A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 

# A tutela provisória terá como fundamento urgência ou evidencia, ou seja, presente um desses elementos poderá ser concedida a tutela provisória;

# A depender do caso a tutela provisória fundamentar-se-à em urgência ou evidência;

Art. 295. A tutele provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. 

# A tutela provisória pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental e quando requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. 

Art. 296. A tutela provisória conserva a eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. 

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. 

# Enquanto durar o processo a eficácia da tutela provisória será mantida, mas isso não significa dizer que esta seja irrevogável ou imodificável, pelo contrário a qualquer momento a tutela provisória poderá ser revogada ou modificada. Vale mencionar também que salvo decisão judicial em contrário a eficácia da tutela provisória ainda será mantida mesmo com a suspensão do processo, pois irá depender do motivo da suspensão, se o juiz achar que juntamente com o processo os efeitos da tutela também devam ser suspensos ele se posicionará a respeito.

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. 

# Assim o juiz para efetivar ou garantir a tutela provisória tomará as medidas que julgar necessário para tal observando as normas referentes ao cumprimento da sentença provisória. 

Exemplos: proibir a prática de  determinados atos, ordenar o depósito de bens, a guarda de pessoas e coisas e etc. 

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de  modo claro e preciso. 

# Percebemos um fortalecimento na responsabilidade do juiz em fundamentar sua decisão referente a concessão, negativa, modificação ou revogação da tutela provisória, que deverá ser feita de modo claro e PRECISO. Essa é uma questão bem polêmica, pois afeta diretamente a atuação do juiz no sentido que deseja determinar exatamente como deve ser a fundamentação. Por outro lado acaba sendo um auxílio para os advogados por exemplo, já que ficará mais "fácil" de identificar os elementos a serem recorridos. 

Art. 299. A tutela provisória será requerida a o juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. 

# Vemos aqui mantida a necessidade de requerimento e a demarcação da competência que será a do juízo onde a causa está tramitando ou onde seria interposta. Assim o juízo de competência para julgar a lide é mesmo para ser requerida a tutela provisória. 

Agora analisaremos especificamente as tutelas provisórias a saber: tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. 

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 

# Percebemos que o fundamento da tutela provisória de urgência é a evidência ou probabilidade do direito, ou o perigo de dano / risco ao resultado útil do processo. 

- A tutela provisória de urgência pode conforme o caso ter a exigência de caução, e poderá ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder pagar; isso por que a exigência de caução dependerá do caso já que visa apenas ressarcir possíveis danos a outra parte. (Art. 300, §1º)

- A tutela provisória pode ser concedida liminarmente ou após justificativa prévia (Art. 300, §2º).

- Reversibilidade: Para concessão da tutela provisória os efeitos da concessão devem ter caráter reversível, pois quando não puder reverter a situação, lá na sentença que perceber que o autor é quem estava errado, o juiz não poderá antecipar. Quando não puder reverter a situação o juiz não concederá a antecipação de tutela, exceto nas ações de alimentos que devem ser prestados mesmo sendo irreversíveis (Art. 300, § 3º).

- A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens registro de protesto contra a alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (Art. 301). São medidas utilizadas para proteger a tutela, assegurar o cumprimento, por exemplo: evitar que o devedor faça a dilapidação do seu patrimônio.

- O artigo 302 traz as hipótese em que sendo causados danos a parte contrária, o beneficiado ou solicitante da tutela provisória deverá repará-lo.

Ex. Sentença desfavorável.

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA 

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Nesse caso não há urgência e sim, EVIDÊNCIAS que demonstram que o pedido pode ser satisfeito, o argumento é diferente. É igualmente satisfativa mas, não tem relação com urgência. Evidência será então os casos de abuso do direito de defesa, pedido incontroverso e etc. A leitura do artigo e do que já falamos no início do resumo já vão esclarecer a temática. 

A tutela de evidência está no artigo 311, CPC/2015. E com uma simples leitura é possível perceber que a tutela provisória de evidência será concedida quando por meio da análise de alguns elementos o juiz já perceber a verossimilhança na questão. Ainda é oportuno pontuar que nos casos dos incisos II e III, o juiz poderá conceder a tutela liminarmente.